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:“劳务派遣”成规避新法的终南捷径?

http://www.lawyer51.net  河北劳动律师网    2008-03-31 
 张某在深圳一家电脑公司已工作8年,今年10月,公司突然和他解除合同,并且由一家劳务中介公司和张三签订合同后,张三重新在该电脑公司上班。只是,他的雇主变成了该劳务中介公司。

 

背景:这是典型的劳务派遣。我国目前有近3万家劳务派遣公司。这意味着,有更多按照新法可以和企业签订无固定期限合同的员工,将不再是所服务企业的员工,而只是由劳务公司派到企业工作的人员。也就是说,他们将是劳务派遣公司的员工。一些用人单位热衷于使用劳务派遣工,很大程度上希望能规避责任。

 

结论:新法规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

 

据称,劳务派遣是规避新法的唯一方法。

 

新年马上就要到了,这段时间许多单位的人力资源部长们都很忙,忙着签合同,也忙着往劳务派遣公司跑。

 

   因为眼下正是《劳动合同法》实施前的最后阶段,不少企业为减少人力成本而未雨绸缪,突击把一些老员工改为劳务派遣就成为他们的主要“策略”之一。与此同时,各大劳务派遣公司也迎来了“黄金期”。“近期,主动找上门寻求合作的用人单位增加了40%以上。”上海市一家人力资源公司负责人在接受采访时表示,随着新法实施临近,越来越多用人单位主动上门寻求合作。

 

  在这种“转包”的过程中,一系列诸如“工龄清零”的手段在不断发生,部分劳动者的权益因此而受损。有关专家指出,劳务派遣并非低价用工代名词,随着明年1月1日《劳动合同法》的实施,劳务派遣用工同样将受到法律的规范,劳务派遣单位同样要承担对劳动者的义务。根据劳动合同法的规定,派遣单位必须与劳动者签订两年以上合同。另外发生纠纷后,用人单位与派遣公司将承担连带责任。

 

 企业现状:

    《劳动合同法》 炒热劳务派遣机构

    
近日,一家事业单位人事部的主管王先生正在与劳务派遣公司进行着积极的接洽,他表示,希望该公司与其单位合作,为该单位派遣一些编外职工进行工作。与王先生有同样想法的人和单位不在少数,据了解,目前,许多像王先生所在的事业单位在安排编外职工的程序上,在明年都选择了与劳务派遣机构合作,其单位所需临时工和编外人员都改由劳务公司进行派遣。

    “这些人员,如单位食堂人员、保洁等临时工,原来都是由单位较熟的人介绍而来,谈谈每月的工资就上岗了。”王先生说,对于给临时工上保险虽然国家有明确规定,但由于工人自己对于保险并不在意,只要工资满意就行,单位也愿意将上保险的钱统一放在工资里,“所以这项制度并没有坚持下来,很多单位都是这么操作的,程序、手续缩减,用人更快。临时工往往谈好工资条件即刻上岗”。

    不仅仅是事业单位在新法实施前的调整上想到了劳务派遣机构,日前,航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司,纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣。泸州老窖股份有限公司销售公司北京片区为了应对即将实施的《劳动合同法》,要求80多名员工以“个人原因”辞职,传闻中职工向朝阳区劳动局进行检举,但有关部门则表示,目前还未收到该检举,公司一方也公开表示劝辞绝对不违法。

    劳务派遣机构就在《劳动合同法》实施前夜变得异常火爆起来。

    劳务派遣公司:“我们不是冤大头”

    “我们可不是冤大头。”北京市某知名劳务派遣公司市场部负责人向记者表示:“用工单位把员工的人事关系转移到劳务派遣公司,并不意味着企业就没有了责任和义务,也不意味着对劳动者的所有保障义务都要由我们劳务派遣公司来承担。”

    该负责人表示,正规的劳务派遣公司都会事先与用工单位签订详细的合同,明确双方的权责。事后,双方需要依据合同分别承担围绕劳动者产生的费用。“正规的劳务派遣公司帮劳动者找工作,是不向劳动者收取任何费用的,只有用工单位要向我们支付一定的服务费。如果事后所有的保障、赔偿费用都由我们来承担,岂不是成了赔本的生意?”

    “其实只要让劳动者不失业就行了 ,并不一定非要让某个劳动者一直和某一个企业保持雇用关系,这不利于企业用工的灵活性。”该负责人分析说。

 

 劳务派遣管理流程:

  

    择优选择客户

    
就职于一家人力资源公司的邰先生,对劳务派遣的解释为“择优选择”,劳务派遣是其公司的一项业务之一,每年将有大量人员从这里输送到各个企业。对于目前劳务派遣公司的“繁荣”,邰先生表示,可能会有一些促销员、导购、保洁、司机等成为市场上的需求,会找到劳务公司。但从其公司的角度出发,需要根据合作单位、公司的背景、品牌来综合考虑。

    有关数据显示,我国东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东等地,并且劳务派遣也在其他地区陆续不断地开展起来。据报道,广州目前从事人才租赁的公司达到120多家,北京仅劳动局颁发了资质证书的劳务派遣企业就在300家以上。

    
不担心劳动者砸在手里

    另一位不愿透露身份的业内人士指出,《劳动合同法》实施后,劳务派遣公司同样面临和劳动者签订无固定期限合同的问题。“如果某劳动者与原单位合同已到期,原单位不愿续约,我们又未能替该劳动者及时找到新工作,就得支付补偿。为此,我们公司已经筹集了一笔资金,以应对《劳动合同法》实施之初公司成本可能有所增加的局面。”

    但长远考虑,该业内人士乐观地表示,一方面,《劳动合同法》给劳务派遣公司带来了更多机会。另一方面,劳务派遣公司基本上都处于岗位多、劳动力少的情况。

    “这种供求状况下,劳务派遣公司不愁会有大把的劳动者砸在手里。”长期负责劳务派遣公司招聘工作的李先生说,“如果签下了总是不受用工单位欢迎的劳动者,只能认赔了。这也是劳务派遣行业存在的正常风险。”

劳务派遣机构业务流程图:



    人员稳定性成招聘首选

    《劳动合同法》中规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。

    某人力资源公司负责招聘的李先生表示,在今后的招聘中会将“人员的稳定性”更多地考虑到招聘条件中,不仅仅从工作能力出发。李先生说,曾经就出现过应届毕业生刚上岗就辞职的情况,合作的客户很有意见。

    对此,派遣公司在新法实施后,离职成本在增加,要规避离职率高、流动性大的人员,保障在派遣期内的稳定工作,这样使公司风险降至最低。从招聘的角度出发,李先生表示,需要考察人品、素质等多方面的内容。

    
劳动者:不放心劳务派遣公司能保障权益 同工不同酬感觉自己像“外人” 

    《劳动合同法》从颁布到实施的这两个月,劳动者、用工单位、劳务派遣公司三方的博弈前所未有的激烈。在用工单位纷纷与劳务派遣公司联姻之际,被单位“抛弃”的劳动者又有怎样的心声?

 

    “凭什么?”这三字经常挂在老苏的嘴上。尽管他以劳务派遣的身份在企业足足工作了近10年,但这并不能平息他心中的怨气。让老苏不满意的是,在这家大型国企内,他做得不比别人少,但拿的钱却不一样。和正式员工比,每月工资足足少三分之一。“整个公司内部,有编制的员工收入最高,即便是派遣员工,还要分两个档次。”

 

  “三六九等”,老苏在这么多年的工作中,越来越体味到这个词的含义。不仅仅是工资让他感到不公平,平时的福利待遇对于这些派遣员工来说,更是天壤之别。“包括年货、月饼等,过去基本上没有,这两年算是增加了点,但也就是点缀而已。”

 

    “说是跟谁签合同都一样,都会有保障,但是待遇会有差别吧。”身在一家国有企业的赵小姐表示,“如果是我们公司的在编员工,福利特别多。换成是劳务公司派遣的人,就成了外人,活得多干,钱却少拿。”

 

    “尽管工资照拿,三金照享,但我们却仍难脱‘临时工’的帽子。”某企业白领赵先生说,大约两年前,其所在企业对临时工实行了劳务派遣制度,职工在企业工作,劳动合同却是与劳务派遣公司签订。也就是说,被实行劳务派遣的临时工对于企业来说,只有劳动无关系,是名副其实的“临时工”。

 

  同样为企业付出了自己的劳动力,得不到平等的待遇。在上海,越来越多行业内近年来不断涌现着老苏这样的群体。“劳务派遣近年来的确得到了迅猛发展。”上海派遣人才有限公司市场部负责人卢军在接受采访时坦称。

 

  这种用工形式被许多企业理解为“减少薪酬、规避责任”,“同工不同酬”大量压缩了工资,一旦有计划生育、工伤事故追究安全生产责任等情况发生,一句“不是我的员工”,企业就可以轻松脱身。在劳务派遣关系中,一些劳务工被不少企业视为“外人”,即使他们干得再好、付出再多的努力,往往也不能得到更好发展。

 

  曾经受到的不平等待遇,让这些员工感到担心。当自己被再次“转包”出去时,他们心中除了工龄,更牵挂的是薪资和福利。在手捧2008年的新合同时,“同工同酬”成了他们中许多人新年前许下的愿望。


    除了“同岗不同酬”, 劳动者的另一种典型性的顾虑是待岗期间的待遇问题。“如果我跟公司签订了无固定期限劳动合同,公司违约的话,得按照公司的工资水平补偿我。换了劳务派遣公司,在未替我找到新工作的期间,支付给我的赔偿标准肯定特别低。再者,待岗期间的三险一金谁帮我上呢?”即将面临与公司续签合同事宜的杨女士表示。

    还有劳动者向记者表示,担心用工单位与劳务派遣公司联合起来,达成利益联盟,欺瞒劳动者。

    
各界观点:

 

    法律交替过程中 需要衔接办法

    “
目前一些企业纷纷进行‘工龄清零’、转向劳务派遣公司等乱象的出现,暴露了新旧法律交替过程中衔接办法的缺失。”北京市北元律师事务所主任张勇如是说。

    张勇指出,任何一部新的法律从颁布到正式实施,都会有适当的间隔。有关的利益方自然会利用这段间隔的时间,趁着法律尚未正式实施,尽可能地维护自身的利益。所以一些问题往往会在新法颁布后集中爆发。

    为此,法律的制定部门应该提前预想到新法颁布后可能会导致的一些问题,从而进行提前的准备,制定衔接办法。

    例如《劳动法》第82条规定:“提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”就该条规定的“劳动争议发生之日”的起算点如何确定,劳动部的答复为:“劳动争议发生之日”是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期。

    张勇举例说,若劳动者工龄被清零或者是被强制转到劳务派遣公司的事件发生在2007年12月,劳动者在2008年1月1日之后提请劳动仲裁,那么到底适用于原有的《劳动法》等法律,还是适用于《劳动合同法》,需要有关部门做出详细的司法解释。


    劳务派遣并不能降低成本

    
中国劳动关系学会理事、曾参与《劳动合同法》立法过程的资深人力专家翟继满公开表示,赶在年底前,与员工解除劳动合同,让他们与指定的劳务派遣机构重新订立劳动合同,这种做法并不能节约成本。新法特别规定,劳务派遣主要适用于临时性、替代性、辅助性的工作岗位,如果并非这类岗位,单位将难以规避义务。

    明年将聘用临时工改为劳务派遣的某事业单位人事主管王先生就表示,该单位目前每月给临时工的工资为1500元,这在同级别雇用上已经属于较高水平。该单位明年与派遣机构签订协议,其中缴纳款项总和将不会少于1500元,成本并没有因此而降低。“我们这么做,只是想用人更方便。”王先生说,由于单位雇用的临时工不会很多,所以单独培训的费用会很高,以后与劳务派遣机构合作,培训等均由劳务派遣机构负责,雇用人员的素质将会更好,用人也会更规范。

    
劳务派遣市场亟待法律规范

    劳动者和劳务派遣公司似乎公说公有理,婆说婆有理。劳动保障专家对此有何判断?中国社科院社会保障研究室主任王德文表示,劳务派遣形式对劳动者权利保护以及就业稳定性的影响,还有待于观察。

    王德文建议,一方面,有关部门应尽快对《劳动合同法》做出详细的司法解释。有测算表明,该法实施后,企业的用工成本可能会增加8%-10%左右。“工龄清零”、转向劳务派遣公司等极端行为的发生,正是反映了企业对“无固定期限合同”等条款的误读。

    另一方面,在《劳动合同法》出台后,应该尽快完善有关劳务派遣的法律法规,促进劳动力市场的健康发展,避免一些不规范的劳务派遣公司钻法律政策的空子。

 

  特殊用工形式挑战工会维权

 

  上海市总工会相关人士指出,劳务用工作为在推进城市化进程和国企改革过程中形成的一种特殊的用工形式,应具有一定的过渡性和阶段性。为了促进劳动力市场的成熟和完善,应当规范劳务公司运行,严格执行劳务用工的范围,有关部门应加强执法,保障劳务工的合法权益。

 

  “《劳动合同法》已明确用人单位的劳务公司和用工单位都是劳务工的雇主,当劳务工的劳动经济权利受到侵害时,劳务公司和用工单位都有不可推卸的责任。”该人士表示,有关职能部门应加强对劳务公司的梳理,加强执法监督,明确用工单位须将劳务工与劳动合同制职工同时纳入统一的劳动管理,严格执行劳动法律法规。针对劳务工群体急剧扩大的现状和分散派遣的特点,各级工会要在现行的组织体制下探索加快劳务工组建工会的方法和步骤。要通过集体谈判,将事关劳务工切身利益的重要问题以集体合同的形式确定下来,以保护劳务工的整体权益和具体权益得到维护。

 

   新法焦点:

 

  《劳动合同法》给派遣用工立规矩

 

  2008年1月1日实施的《劳动合同法》,第一次以“法”的形式对劳务派遣用工加以规范,从而保障了劳动者的权益。“最关键的一点,是明确了劳务工享有同工同酬的权利”一位法律界人士指出。

 

  没派出去仍得发工资

 

  《劳动合同法》首次规定了劳务派遣合同的期限。即劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同,必须是期限至少2年的固定期限劳动合同。合同期间,如果劳动者没有被派遣到任何用工单位,劳务派遣单位就必须“养”着劳动者,按月支付其最低工资,并照常缴纳社会保险费用。

 

  合同须写明派遣岗位

 

  劳务派遣劳动合同与一般劳动合同最大的区别之一,就是其必备条款在一般劳动合同的基础上增加了三条:一是合同中必须约定派遣去的用工单位;二是必须约定派遣期限;三是必须约定工作岗位。不仅如此,《劳动合同法》首次对劳务派遣用工的岗位范围作出明确规定,即劳务派遣一般在三种工作岗位上实施:临时性、辅助性和替代性。

 

  用工单位要承担义务

 

  过去劳务派遣用工当中,对用工单位没有规定义务。《劳动合同法》将用工单位作为劳动关系的主体之一,规定了5项其必须履行的义务,这其中包括:用工单位必须执行国家劳动标准,为劳务工提供相应的劳动条件和劳动保护;告知劳务工的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗劳务工进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制。

 

  同工同酬理直气壮

 

  劳务工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,这是《劳动合同法》的又一大亮点。该法强调,如果劳务工所从事的工作,用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

 

  派遣单位解除合同受限

 

  劳务派遣用工形式涉及三方劳动关系,因此,其合同的解除也与固定期限、无固定期限等一般劳动合同有所不同。使用被派遣劳动者的用工单位,可以“退回”劳动者,其条件是当劳动者出现严重违反单位规章制度、严重失职并给单位造成重大损害、被依法追究刑事责任等情况如果被派遣劳动者出现上述情形,劳务派遣单位也可以与劳动者解除合同。但与一般劳动合同不同的是,劳务派遣单位解除合同的权利受到了限制,剥夺了以经济性裁员的方式与劳动者解除合同的权利。

 

   专家答疑:  

 

    跟劳务派遣公司签合同,养老保险谁来交?

 

    小宋在太原市一家企业打工,2007年1月,用人单位让签两年的劳动合同,小宋也没多看,就在合同上签了字。后来听同事们议论才知道,原来他们许多员工都是以劳务派遣的形式到这家企业来工作的,他们签字的那份劳动合同是和劳务派遣公司签的。反正能按月领到工资就行,小宋他们也未多想。可干到现在快一年了,虽已签了劳动合同,但一直没有交过养老保险。那么小宋的养老保险费应由谁来交?

 

    专家:劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任

 

    专家说,小宋的养老保险费应由劳务派遣公司来负责参加和交纳。从小宋介绍的情况来看,他所在的劳务派遣公司未依法参加养老保险并足额缴纳费用,已经违反了《劳动合同法》的规定,给小宋造成了损害。因此,小宋他们可以依据《劳动合同法》的规定,要求劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。对此种违法行为,小宋可以采取两种途径来维护自己的权益。第一是向当地劳动行政部门所属的劳动保障监察机构进行举报;第二是向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

 

   劳动部门积极应对:

 

   全国人大法工委:再派遣转派遣二次派遣均违法

 

    全国人大常委会法工委行政法室副主任张世诚12月22日表示,劳动合同法保障了用工自主权,但用人单位不能滥用劳务派遣,违背劳动者意愿,强迫其改签劳务派遣合同。

 

  张世诚说,劳动合同法旨在构建和谐稳定的劳动关系,目前劳务派遣中出现的“再派遣、转派遣、二次派遣”现象,将简单的用人单位和劳动者的两方关系复杂成为三方、四方甚至更多牵连的复杂关系,发生争执或者其他问题很难梳理,所以劳动合同法对劳务派遣进行了严格规定。

 

  张世诚透露,有关部门将对劳务派遣的临时性、辅助性、替代性进一步予以明确,依法规制这种用工方式。

 

  有专家认为,无固定期限劳动合同对企业是一种负担,会增加企业的用工成本,致使一些企业采取各种办法回避与劳动者签订劳动合同。“这是对劳动合同法的误导。”张世诚表示,无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”、终身制,企业在用工方面依旧拥有自主权。只要符合法定条件,无固定期限劳动合同即可解除。

 

  “企业使员工工龄归零的做法是行不通的。”张世诚说,“只要劳动者继续在用人单位工作,其劳动关系就是连续的,即使形式上采取了主动辞职、自愿协议等方式改变劳动合同,也改变不了劳动关系连续的事实,用人单位无权使劳动者的工龄归零。”

 

    北京劳务派遣工将与正式工同工同酬

 

    昨日,北京市劳动和社会保障局劳动工资处负责人做客城市管理广播时指出,今后劳务派遣单位如两年内未派遣劳动者,须支付最低工资并缴纳社保。同时明确规定,劳务派遣单位禁止从劳动者的工资中“提成”。劳务派遣单位注册资本须达到50万元以上。

 

    主营业务派遣工须转正式

 

    目前,北京共有600多家劳务派遣单位,70多万职工被派遣到各行各业工作。“劳务派遣中的突出问题,一是劳动关系空壳化,二是同工不同酬。”北京市劳动和社会保障局劳动工资处副处长柏澜称,为解决这些问题,从明年起,被派遣的劳动者派到用工单位后,将享有同工同酬的权利。如用工单位未设立与被派遣劳动者同类岗位的,应参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定薪酬。

 

    柏澜表示,明年起,劳务派遣将限定在临时性、辅助性、替代性岗位实施。从事企业主营业务的劳务派遣职工,如银行柜台员工等,将逐渐转为正式职工。他透露,近期劳动保障部门将出台细则,明确可使用劳务派遣工的具体工种。

 

    劳务派遣单位注册资本须在50万以上

 

    《劳动合同法》规定,劳务派遣单位与被派遣的劳动者须订立两年以上的固定合同。柏澜解释,如在此过程中劳务派遣单位未把劳动者派遣出去,则要按北京最低工资标准730元发放劳动者工资,并为其缴纳社会保险。

 

    劳务派遣单位不得以任何理由从劳动者工资中提取费用作为利润。派遣单位与用工单位订立的协议中,涉及的劳动报酬、社保数额、派遣期限等须明确告知劳动者。此外,明年起劳务派遣组织的门槛将提高,要求注册资本必须在50万元以上。

 

    “小时工”超时工作视为全日制

 

    据市民田小姐反映,自己所在的企业要求工作年限短的职工,将劳动合同重签为非全日制用工合同,即职工成了“小时工”,但工作量和工时不变。对此,柏澜表示,这种行为属于企业恶意规避《劳动合同法》。

 

    他解释,非全日制用工对工作时间有限制,职工在同一单位一天的工作时间不得超过4小时,一周累计工作时间不得超过24小时。如签约非全日制劳动合同的职工工作时间超过该规定,则应认定为全日制用工。

 

    大连319家劳务派遣单位躲避、拒不接受检查被曝光

 

    昨日记者从大连劳动保障部门了解到,该市开展劳务派遣单位专项检查以来,已分三批公布了219家躲避及拒不接受检查的劳务派遣单位。目前仍有319家劳务派遣单位仍躲避及拒不接受检查及18家拒不接受检查。

 

  据市劳动保障监察支队介绍,从全市已检查情况看,劳务派遣单位在劳动用工方面存在很多问题,突出的是用工没有签订劳动合同或签假劳动合同;没有给劳动者缴纳社会保险费;有很多用工单位也是借助劳务派遣劳动关系错综复杂,而劳务公司多是皮包公司,出了问题时管理部门难以查找,将原来就是本单位的职工,通过“走劳务”来逃避社会保险缴费责任的。市劳动保障部门欲借助媒体曝光发现线索,追查到这些单位,维护被派遣劳动者的权益,追缴漏缴的社会保险基金。最后仍查找不到和拒绝检查的单位,劳动保障部门将提请工商行政管理部门和税务部门对其进行共同制裁。

 

  在曝光的劳务派遣单位中,目前有40家单位已主动与劳动保障监察机构联系,纠正了违法问题,但还有179家单位仍未接受检查。

 


 

 

 专题编辑:方蕾

 

 资料来源:《劳动报》《北京商报》《绍兴晚报》《法制日报》《新京报》《威海晚报》

            中新网   大连天健网 等

 

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