本章(总则(第1条至第六条))的主要修改
第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
(注:二、保护劳动者的合法权益
劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益,还是保护劳动者和用人单位的合法权益,也就是说是“单保护”还是“双保护”是劳动合同立法中争论的一个“焦点”的问题。在公开征求意见和审议中,一种观点认为劳动合同法应当“双保护”,既要保护劳动者的合法权益,也要保护用人单位的合法权益。因为劳动合同也是一种合同,是在平等自愿、协商一致的基础上达成的,理应平等保护合同双方当事人的权利。只提保护劳动者的合法权益,偏袒了劳动者,加大了用人单位的责任,束缚了用人单位的用人自主权,加重了用人单位的经济负担,损害了用人单位的利益,将会使劳动关系失去平衡,最后也必然损害劳动者的利益。有的甚至还认为,如果劳动合同法过分保护劳动者,不顾及用人单位的利益,将会误导境内外投资者,中国的法律不保护投资者的合法利益,甚至伤害投资者的感情,不利于我国吸引外资的政策。但是多数意见认为应当旗帜鲜明地保护劳动者地合法权益。因为我国目前的现实状况是劳动力相对过剩,资本处于强势,劳动力处于弱势,劳动者与用人单位力量对比严重不平衡,实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况,要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用,就要向劳动者倾斜。
最后考虑到劳动合同法是一部社会法,劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发,立法还是定位于向劳动者倾斜。)
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位),与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
(注:一、本条的主要修改(一)完善了劳动合同制的适用范围
一是民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新的单位类型的出现,对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定,不利于维护这类单位的劳动者权益。
二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者,并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或聘用合同。而根据《劳动法》的规定,在国家机关、事业单位、社会团体中,只有与单位建立劳动合同关系的劳动者,才依照《劳动法》执行。因此,这些劳动者往往既不能享受《公务员法》或者国有机关人呈管理政策规定的权利,也不能依据《劳动法》维护自身权益。
针对这种情况《劳动合同法》在《劳动法》的基础上扩大了《劳动法》的适用范围:规定
1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立和履行劳动合同,适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。
2、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照《劳动合同法》有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制度的工作人员也应当订立劳动合同。
3、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。也就是说除公务员和参照《公务员法》(比如说法院系统的工作人员)管理的人员,以及事业单位中实行聘用制的工作人员外,国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系,并执行《劳动合同法》。
二、关于制定规章制度
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国劳动法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”
目前实践中用人单位对规章制度制定拥有完全自主权,只要规章制度不违反法律、法规禁止性规定且向员工公示即为有效。
【变化解读】
一、新的《劳动合同法》主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。变“听取意见”为“讨论提出方案和意见。。。。。。平等协商”。
二、但是,如果规章制度的制定没有经过民主程序,是否规章制度有效、无效还是部分无效?未经过民主程序制定的规章制度能否适用?新的《劳动合同法》对此并未明确,只是规定应当怎么样,并没有规定不这么做的法律后果,只是在第80条规定:“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释(一)》中规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反法律、行政法规有政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该解释阐述了规章制度制定的三要素,即通过民主程序、不违反法律、已向劳动者公示。并且该解释同时内涵的意思就是说规章制度只是在违反法律、法规规定的情况下才又可能归于无效。(这方面有待劳动部等相关部门出台相关规定、在接受河北省劳动厅培训时指出第80条规定后半部分规定的“给劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任”在劳动部没有出台文件之前,需慎重处理,主要针对的是目前的劳动争议仲裁委员会指出的)。
三、此外,对于未建立工会的或者职工代表大会的用人单位,制定规章制度应当经“全体职工”讨论。“全体职工”如何定义?规章制度以何种方式表决?如果100个职工有1个未参与讨论或有1个不同意,规章制度是否能够通过和生效?老的规章制度未经新进员工讨论同意是否适用?我们认为,全体职工表决通过应该是过半数通过即可(参照公司表决制度)这方面的规定《劳动合同法》并未明确,同样在待于劳动部等相关部门出台详细的规定。
【律师建议】
对涉及员工切身利益的规章制度,法定程序是必须经过职工代表大会或者全体职工的讨论。(切身利益包括:劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等等)
为避免不必要麻烦,企业新制定的规章制度时应当向全体职工公示,尽量制作全体职工签字认可的清单。另外,在签订员工劳动合同时应当将规章制度作为合同的必要组成部分。这样既能做到“平等协商”又能做到“公开、公示”。实践中通常采用的方法:张榜公布或在用人单位的网站上公告,印制劳动手册或将规章制度汇编向员工发放,组织员工学习培训,也可以在与劳动者订立劳动合同时明示告知并将其作为劳动合同的附件。如果规章制度制定出来后,没有对劳动者进行公示和通知,对劳动者不产生效力,劳动者有权不执行。因此,务必将这些规章制度加盖公章后进行公示,或者组织员工进行集体学习,并且一定要让员工在学习这些规章制度后在这些规章制度的文本上签字,以作为已经通知员工这些规章制度的内容的证据,否则,一旦发生纠纷,就会举证困难,最终导致败诉。
另外,用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定,举两个例子:
举例:1、《劳动合同法理解与适用》第58页;用人单位规章制度中原规定,劳动者在1个月之中,有三次迟到30分钟以下的,按旷工1天处理。拟修改为“在一年内只要迟到30分钟,就按旷工处理”那么修改后条款就是违法的。提供了正常的劳动,就必须支付相应的劳动报酬,这是劳动关系成立的纽带,不得以任何形式破坏,甚至在双方当事人都一致同意的情况下,也不得违反。这是《劳动合同法》具有社会法性质的体现。
2、《劳动合同法理解与适用》第59页。在劳动规章中设定些罚款规定。如,迟到10分钟以上的罚款50元,在工作区域内抽烟的罚款100元等等,这也是一种较为常见的侵害劳动者合法权益的现象。因为罚款作为手段剥夺公民的私有财产,只能由法定部门依法制定,行使,任何单位都不能随意规定以罚款为手段的处罚措施。
三、关于书面劳动合同
加一句,劳动合同的形式一般分为两种:一是书面形式;另一种是口头形式。《劳动合同法》第10条第1款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”因此,在我国,劳动合同的法定形式是书面合同。但作为例外,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
注:用工之日,通俗的讲就是劳动者开始工作上班的那一天,
第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
从以上规定可以看出,劳动关系建立的时间与劳动合同生效时间未必一致,
【变化解读】
一、按照《劳动法》相关规定,形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的,为“事实劳动关系”。对“事实劳动关系”,劳动者可以随时解除事实劳动关系(不需要提前30日书面通知)。就用人单位而言,解除事实劳动关系提前30日通知即可(应支付经济补偿金)。既用人单位可以无任何理由随时解除劳动合同(事实劳动关系)。因此,从用人单位的角度来说,事实劳动关系不会增加用人单位的成本,相应的责任和罚款几乎可以忽略不计。同时考虑到事实劳动关系也很难认定的问题,因此,不签书面劳动合同对用人单位简直是百利而无一害。现行法律规定对用人单位这种行为没有强有力的处罚措施,导致不签订书面劳动合同的现象大量存在。
二、新的《劳动合同法》,首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。考虑到用人单位录用新员工的实际情况(一般都是员工工作几天后再签书面合同),该条规定自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,应当说一个月时间的规定还是比较宽泛的。但超过这个时间仍未订立书面合同,用人单位须向员工每月支付二倍的工资;超过一年仍未订立书面劳动合同,则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。
三、新的《劳动合同法》给了签订书面合同一个月缓冲期。那么在 未签书面合同期间劳动关系如何确定?我们认为应当依然按照《劳动法》的规定认定为事实劳动关系,适用老的规定。
【律师建议】
双倍工资的规定如同悬在用人单位头顶的一把利剑。对劳动者来说,书面劳动合同劳动者的一颗定心丸;
对用人单位而言,一方面应当尽量加强人力资源管理,避免和防范因疏忽不与员工签订劳动合同。
可以预见,新法实施后不签订书面劳动合同的现象将大大减少。同时,因为书面劳动合同签订之后,用人单位单方面解除劳动合同的难度更大,因此也可以预见用人单位将更加重视企业规章制度的制定,具体明确“严重违反用人单位的规章制度的”及“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”的行为,以达到最小成本单方面解除劳动合同的目的。
三、关于无固定期限劳动合同
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
1、须在同一用人单位;
2、须连续工作,但是注意的是在用人单位连续工作满10年,应该把劳动者依法享有的医疗期计算在内。)
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(注:1、用人单位初次实行劳动合同制度是指用人单位第一次实行劳动合同制度,主要是指由原先的固定工制度转向劳动合同制度。国有企业改制重新签订劳动合同是指国有企业进行股份制改造或者兼并、重组后需要与劳动者重新签订劳动合同。
2、法定退休年龄,是指男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的,退休年龄男年满55周岁,女年满45周岁,因病或非因工致残,由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的,退休年龄为男年满50周岁,女年满45周岁。(法律依据劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)文件精神,“国家法定的企业职工退休年龄”,是指国家法律规定的饿正常退休年龄,即:“男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁”。)
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
(注;其中的“2次固定期限”在时间上必须是连续的,在对象上必须是同一用人单位。)
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 ……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动法》
第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同,应当订立无固定限期的劳动合同。
【变化解读】
一、关于劳动合同的分类及无固定期限劳动合同的定义并无变化;
二、关于解除合同的法定条件,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同事实上是一样的;
三、关于签订无固定期限的条件:
(1)取消了“当事人双方同意续延劳动合同的”的限制,既只要劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,劳动者单方面提出签订无固定期限劳动合同时用人单位就必须接受;
(2)增加了两种必须签订无固定期限劳动合同的情形;1、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; 2、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
(3)明确了违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果(双倍支付工资)。
【律师建议】
现行劳动法框架下,用人单位大都不愿意与劳动者签订无固定期限劳动。最重要的原因是,与劳动合同的解除不同,目前劳动合同到期自然终止不需要支付经济补偿金。而无固定期限劳动合同只能解除而不得终止,因此对用人单位极为不利。
新法以建立和谐、稳定的劳动关系为立足点,引导用人单位和劳动者建立长期和稳定的劳动关系。扩大了应当订立无固定期限劳动合同的范围,相应设置了及其严厉的处罚。
另外,新法规定劳动合同到期自然终止也要支付经济补偿金(注:《劳动合同法》第46条第五项规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第44条第一项(劳动合同期满的)规定,终止固定期限劳动合同的。”这样,从用人单位违约成本上看,订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别将不再明显。
依照新法,订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别可能只有一点:如果用人单位不想继续聘用某个劳动者,只要该劳动者不具备《劳动合同法》第40条、第41条的情况,用人单位将无法解除无固定期限劳动合同(可以待固定期限合同到期自然终止)。
四、关于试用期
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(注:1、劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资,而约定的试用期工资又高于我国《劳动合同法》第20条规定的标准的,按约定执行;2、约定试用期应当提现同工同酬的原则。试用期期间的劳动者提供的价值不意味一定小于正式工,有的甚至比正式工提供的价值还要高,所有不能当然的认为试用期期间的劳动者的工资就是最低工资标准,就要比正式工低,这不符合同工同酬的原则。)
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。(注:这说明在试用期内依法解除劳动合同也是劳动者的权利)
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:1、在试用期间被证明不符合录用条件的。。。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动法》
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。
【变化解读】
一、关于试用期的期限,《劳动法》作出不超过6个月的原则性规定,各地对劳动合同法的具体期限规定执行期限长短不一;
二、新法根据合同期限对试用期期限作出明确规定,同时明确试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,否则将面临按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的处罚(第八十五条);
三、用人单位试用期内解除合同须证明劳动者不符合录用条件,这一点并无变化,但是新法强调用人单位应当向劳动这说明理由;
四、应特别注意劳动者在试用期内解除合同须提前三日通知(现行规定不需要提前通知)。
【律师建议】
新的劳动合同法进一步明确了试用期的概念。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,很多用人单位变相设置实习期、见习期等将毫无意义。
(注;试用期和见习期、学徒期的区别
关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。)
关于只签订试用期劳动合同,实践中一般都认定试用期不成立,该期限为劳动合同期限。新法亦以法律形式确定。
关于违反试用期规定的处罚,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这样,用人单位违反试用期规定的行为将得不偿失;
新法的规定对用人单位是非常严厉,用人单位想继续钻试用期的空子将很难。关于试用期解除劳动合同,一方面用人单位应当书面向劳动者说明理由,另外注意录用新员工是一定要将录用条件具体明确。实践中可以书面形式载明录用条件并要求新员工签字确认。
另外说明一点,在试用期内用人单位也应为员工缴纳各项社会保险。
实际上,劳动关系一旦建立,用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险,试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”,试用期包括在劳动合同期限内。
案例一:张某于2007年1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签订劳动合同,但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注:新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定:凡是新入职的员工,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,公司以张某试用期不合格为由将张某辞退,张某不服,提起劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会认为,根据法律规定,试用期包括在劳动合同期限内,电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期,但并未与张某签订劳动合同,因此,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。
解析:劳动合同法施行后,用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期,而不与劳动者签订书面劳动合同,将面临很大的法律风险。首先,在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效,视为无试用期,其次,不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
案例二:小王新入职某贸易公司,公司人事主管告诉小王,为了考察小王的工作能力,先签订一个三个月的试用合同,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,如果小王能够为公司带来新的订单,公司将签订正式劳动合同,正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩,公司将不正式聘用小王,公司的做法是否合法?
解析:劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益,规定劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同,按照法律规定,该试用期是不成立的,视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。
试用期内用人单位解除劳动合同的程序
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利,但也需遵循相关的程序规定,不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定:
1、用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由,这里的“说明理由”,法律并未规定一定得采取书面形式,但从举证角度出发,建议采用书面形式,并且要求劳动者签收。
2、用人单位在试用期内解除劳动合同,也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者,同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
用人单位违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种:
1、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
比如:小张与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年,按照法律规定试用期不得超过二个月。因此,小张可以向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月,则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元(3500元×3个月),该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元(3000元×5个月)。
2、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。
劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令改正,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期
劳动合同法第十九条第三款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期,则应当承担违法约定试用期的法律后果。
4、用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
劳动合同法第十九条第四款规定:“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同,或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的,均为违法约定试用期。
试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用?
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以,劳动者在试用期内解除劳动合同的,无须赔偿用人单位支付的培训费用,即使劳动合同中有约定,该约定也无效。
试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用?
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)规定:如果是由用人单位出资招用的职工,职工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第(一)项规定,……劳动者应赔偿用人单位下列损失:(一)用人单位招收录用其所支付的费用。从劳动部该复函的规定看,试用期内劳动者解除劳动合同的,是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。
《劳动合同法》颁布后,对劳动者的责任承担进行了严格的限制,《劳动合同法》第九十条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。 从该规定看,劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况,第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的,即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同;第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定,给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务,该解除行为就符合法律规定,无须承担赔偿责任。因此,《劳动合同法》施行后,劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。
五、关于违约金(服务期、竞业禁止)
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
(注:保密的期限一般可以约定在劳动关系解除或终止后一段时间内劳动者继续保守秘密的义务。)
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
(注:1、我国《劳动合同法》对竞业限制的范围、地域、期限的规定遵循了“有限制的意思自治”原则,“竞业限制的范围、地域、期限可以由有人单位与劳动者约定”,体现了当事人意思自治的原则,“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”,体现了法律的限制原则。离职后的劳动者竞业限制涉及劳动关系双方当事人的权利与利益,所以范围上应当以劳动者所从事的特定业务为限,不宜扩大到整个行业。解除或者终止劳动合同后的劳动者不得与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务,这就明确了离职后的劳动者竞业限制的范围。
2、2年的起算点应当是原劳动合同解除或者终止之日,而不是自原用人单位发现该劳动者违反竞业限制行为之日。值得注意的是,对于侵犯商业秘密的,应依据有关规定承担法律责任,不受竞业限制2年的期限的限制。)
注:竞业限制的适用对象
竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡,因此,适用范围不宜过宽。一般而言,竞业限制的对象应是在用人单位因职务关系或工作关系接触商业秘密的劳动者,包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。高级管理人员指用人单位从事决策和管理事务的人包括公司的董事、经理、监事以及非公司制企业的厂长、经理或者其他负责人。高级技术人员指在用人单位处于关键技术岗位的人员如工程师、技术总监、高级研发人员等。其他知悉用人单位商业秘密的人员指因为工作关系可能接触到用人单位商业秘密的人包括文秘人员、档案保管人员、财务人员、市场计划与营销人员、公关人员、法务人员等。
第二十五条 除本法第二十 二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
(注:之所以允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金,是因为用人单位就这两项事项事先有投入。违反我国《劳动合同法》第25条规定,用人单位与劳动者径自约定劳动者违反劳动合同的违约金责任,约定无效。)
【变化解读】
一、现行《劳动法》没有关于违约金的条款,各省市的地方劳动合同法规对违约金做了各种各样的规定,有提倡的,也有限制的;
二、新法规定仅出资培训、保密协议、竞业禁止情况下才能约定违约金;
三、竞业禁止的期限由三年变成二年;
四、明确违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,且按照未履行部分进行分摊(现行规定是有约定的按约定)。劳动者违反服务期约定的,最多是在用人单位提供的培训费用范围内承担责任。用人单位不得与劳动者约定高于此标准的赔偿额。 如果劳动者在服务期内违反约定解除劳动合同的,劳动者应当以未履行完的服务期应摊销的培训费用数额向用人单位支付违约金。
